La responsabilità degli albergatori nel contagio da COVID19

L’arrivo del Covid19 ha purtroppo interferito con ogni aspetto della nostra

esistenza, il mondo dell’imprenditoria è stato stravolto e il diritto ha dovuto fare i conti con una nuova condizione “quasi” senza precedenti.

La normativa post-Covid è stata prodotta in tempi brevi, in condizioni di urgenza e straordinarietà e tutto questo ha contribuito a rendere le norme, forse, poco chiare, soprattutto in un clima di costante apprensione e tensione e ha suscitato forti preoccupazioni sulle responsabilità dell’albergatore in caso di contagio da Covid19

Proviamo a fare qualche riflessione!

L’art. 42, comma 2, del decreto legge n. 18 del 17 marzo 2020 (cosiddetto decreto Cura Italia, convertito con modificazioni nella legge 24 Aprile 2020 n.27  cita testualmente: “Nei casi accertati di infezione da coronavirus (SARS- CoV-2) in occasione di lavoro,  il  medico  certificatore  redige  il  consueto certificato di infortunio e lo invia  telematicamente  all’INAIL  che assicura, ai sensi delle vigenti  disposizioni,  la  relativa  tutela dell’infortunato.
Le  prestazioni  INAIL  nei  casi   accertati  di infezioni da coronavirus in occasione di lavoro  sono  erogate  anche per il periodo di quarantena o di permanenza  domiciliare  fiduciaria dell’infortunato con la conseguente astensione dal lavoro. I predetti eventi infortunistici gravano sulla gestione assicurativa e non  sono computati ai fini della determinazione  dell’oscillazione  del  tasso medio per andamento infortunistico di cui agli articoli 19 e seguenti del  Decreto  Interministeriale  27  febbraio   2019.   La   presente disposizione si applica ai datori di lavoro pubblici e privati”

Completa il quadro la circolare Inail n. 13 del 3/4/2020 che precisa“…secondo l’indirizzo vigente in materia di trattazione dei casi di malattie infettive e parassitarie, l’Inail tutela tali affezioni morbose, inquadrandole, per l’aspetto assicurativo, nella categoria degli infortuni sul lavoro…”.

Dunque il legislatore ha opportunamente ritenuto di considerare il COVID19, in quanto malattia infettiva, alla stregua delle altre malattie virali contratte sul lavoro,  come infortunio e non come malattia professionale .

Solitamente per il riconoscimento dell’infortunio sul lavoro, l’onere della colpa del datore di lavoro grava in capo al dipendente, nel caso del Covid19 tutto ciò avrebbe leso il diritto dei dipendenti sanitari, poiché dimostrare dove si è contratto il virus è praticamente impossibile, questa è la ratio per cui  è intervenuta l’INAIL come chiarito dalla circolare n. 13 del 3/4/2020 “Nell’attuale situazione pandemica, l’ambito della tutela riguarda innanzitutto gli operatori sanitari esposti a un elevato rischio di contagio, aggravato fino a diventare specifico. Per tali operatori vige, quindi, la presunzione semplice di origine professionale, considerata appunto la elevatissima probabilità che gli operatori sanitari vengano a contatto con il nuovo coronavirus. A una condizione di elevato rischio di contagio possono essere ricondotte anche altre attività lavorative che comportano il costante contatto con il pubblico/l’utenza. In via esemplificativa, ma non esaustiva, si indicano: lavoratori che operano in front-office, alla cassa, addetti alle vendite/banconisti, personale non sanitario operante all’interno degli ospedali con mansioni tecniche, di supporto, di pulizie, operatori del trasporto infermi, etc. Anche per tali figure vige il principio della presunzione semplice valido per gli operatori sanitari.”

Dall’affermazione dell’esistenza di una “presunzione semplice di origine professionale” è nato un gran timore nei datori di lavoro circa la possibilità di una loro  responsabilità  civile e soprattutto penale.
Premesso che la presunzione semplice vale solo per le categorie più a rischio, facciamo un po’ di chiarezza .

La responsabilità penale

Per comprendere partiamo da due presupposti fondamentali:

• Art 27 Cost.,comma 1 “La responsabilità penale è personale”: perché possa rinvenirsi responsabilità penale in capo ad un soggetto occorre che vi sia nella sua condotta una colpevolezza, non esiste la possibilità di una responsabilità oggettiva in ambito penale (relativa alle situazioni in cui gli elementi più significativi delle fattispecie non siano coperti almeno dalla colpa dell’agente)
• Art 40 Cp: “Nessuno può essere punito per un fatto previsto dalla legge come reato, se l’evento dannoso o pericoloso, da cui dipende l’esistenza del reato, non è conseguenza della sua azione o omissione. Non impedire un evento, che si ha l’obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo”

In ogni reato possiamo distinguere l’elemento soggettivo e quello oggettivo; quest’ultimo consta della condotta e dell’evento. Occorre però che la condotta sia la causa che ha provocato l’evento, ci deve essere un rapporto di causa-effetto; in caso contrario il fatto non può essere imputato al soggetto, come si dice in termine tecnico,  ci deve essere un nesso di causalità.

Quali sono i criteri per accertare l’esistenza del nesso di causalità?

Affinché si abbia il nesso di causalità occorre, che l’azione dell’uomo sia stata anche solo una delle concause dell’evento, purché tale azione fosse da sola sufficiente a determinarlo.

Pertanto non esiste responsabilità penale ascrivibile in virtù di presunzioni oggettive, queste ultime, semmai potranno assumere rilievo come indizi e potranno essere adoperate ai fini di prova del nesso di causalità solo se gravi, precise e concordanti, secondo una logica di giudizio controfattuale che consenta di escludere con sufficiente certezza l’esistenza di altre cause del reato, nella fattispecie da noi osservata il contagio, in ossequio alla necessità di dimostrare la colpevolezza dell’imputato “al di là di ogni ragionevole dubbio” (art. 533 c.p.p.).
Per dimostrare il nesso di causalità nella fattispecie analizzata , innanzitutto, andrà dimostrato che i sintomi o il decesso sono causa dell’esposizione al virus e non conseguenza di altre patologie cliniche, che le lesioni o il decesso siano avvenuti per contagio da Covid e che, il contatto con l’agente patogeno, sia avvenuto per la mancata adozione di idonee misure anti Covid e non, invece, per condotte abnormi o esorbitanti dei dipendenti o di terzi, capaci di recidere il nesso di causalità e escludere quindi la responsabilità delle strutture sanitarie.
È opportuno ricordare, a tal proposito, che nella giurisprudenza di legittimità è considerata “interruttiva del nesso di condizionamento la condotta abnorme del lavoratore non solo quando essa si collochi in qualche modo al di fuori dell’area di rischio definita dalla lavorazione in corso ma anche quando, pur collocandosi nell’area di rischio, sia esorbitante dalle precise direttive ricevute ed, in sostanza, consapevolmente idonea a neutralizzare i presidi antinfortunistici posti in essere dal datore di lavoro” (Cass. pen., Sez. IV, 16 febbraio 2015, n. 6741).

La responsabilità si configura in capo ad un soggetto imputabile, che abbia tenuto una condotta cosciente e quantomeno colposa, che abbia un nesso di causalità con l’evento lesivo dell’altrui diritto che deve essere dimostrato dal PM; in nessun caso un soggetto può essere responsabile penalmente in virtù di presunzioni semplici.

La responsabilità civile

In ambito civile, in caso di infortunio sul lavoro, l’Inail ha la facoltà di poter chiedere un rimborso delle prestazioni erogate al lavoratore danneggiato, qualora tra le cause che hanno provocato l’evento lesivo siano accertate delle responsabilità di altri soggetti.

Dunque quando sussiste una responsabilità del datore di lavoro, o di un terzo soggetto, nelle cause dell’evento dannoso subito dal dipendente, l’ente assicurativo può agire nei confronti del responsabile per ottenere una restituzione di quanto indennizzato per la malattia o l’infortunio professionale con l’azione di regresso(legge di bilancio n.145 del 2018).

La responsabilità del datore dovrà in ogni caso essere accertata dal giudice in sede giudiziale, ove verrà opportunamente valutata l’adozione di tutte le misure di precauzione e il rispetto di tutte le normative da parte del datore di lavoro, in ogni caso dovrà essere dimostrato il nesso di causalità tra l’evento lesivo ed una eventuale condotta del datore di lavoro.

Responsabilità del datore di lavoro

La responsabilità del datore di lavoro viene definita in maniera specifica da:

• (L.vo 81/2008) salute e la sicurezza sul luogo di lavoro
• (L.vo 231/2001) responsabilità penale-amministrativa delle persone giuridiche per fatto costituente reato
• Protocolli di sicurezza per la prevenzione del Covid 19 di carattere nazionale e locale

In forza delle norme vigenti il datore ha l’obbligo d’impedire che chi entra in contatto con l’ambiente lavorativo contragga il Covid19. Dal mancato rispetto delle norme può derivare, in virtù dell’art.40,comma 2 cp una responsabilità penale per le fattispecie di omicidio colposo e lesioni personali colpose, di cui agli artt. 589 e 590 c.p., commesse in violazione della normativa a tutela dell’igiene e della sicurezza sul lavoro

I predetti reati potranno, tuttavia, essere concretamente contestati in presenza di tre condizioni:

1. che il contagio sia avvenuto all’interno dell’ambiente di lavoro;
2. che vi sia stata una violazione della normativa emergenziale e/o del d.lgs. n. 81 del 2008;
3. che sussista un nesso di causalità tra l’evento dannoso (lesioni o morte) e la violazione della normativa predetta.

Dunque le società e il datore di lavoro devono necessariamente adottare tutte le misure precauzionali disposte dai protocolli vigenti

per  ridurre significativamente il rischio di una responsabilità penale per il datore di lavoro, ex d.lgs. n. 231 del 2001.

Appare fondamentale aggiornare il documento di valutazione dei rischi (DVR) come previsto dall’art 28 del d.lgs. n.81 del 2008, all’interno del quale deve indicare, in modo specifico, i fattori di pericolo concretamente presenti all’interno dell’azienda, in relazione alla singola lavorazione o all’ambiente di lavoro e le misure precauzionali ed i dispositivi adottati per tutelare la salute e la sicurezza dei lavoratori.

Un’altra perplessità che affligge l’imprenditore è il rischio del contagio di più soggetti, ebbene difficilmente, invece, potrà configurarsi a carico del datore di lavoro una responsabilità per epidemia colposa, ai sensi dell’art. 452 c.p., in relazione al 438 c.p., che punisce “chiunque per colpa (a causa di negligenza o imprudenza o imperizia, ovvero per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline) cagiona una epidemia mediante la diffusione di germi patogeni”.

La giurisprudenza della Cassazione, ha infatti chiarito che il reato di epidemia colposa non si può configurare per condotta omissiva, ma solo commissiva, a tal riguardo (Cass. Pen. N. 9133, Sez IV del 12.12.2017) “In tema di delitto di epidemia colposa, non è configurabile la responsabilità a titolo di omissione in quanto l’art. 438 c.p., con la locuzione «mediante la diffusione di germi patogeni», richiede una condotta commissiva a forma vincolata, incompatibile con il disposto dell’art. 40, comma 2, c.p., riferibile esclusivamente alle fattispecie a forma libera”.

In virtù di tale orientamento giurisprudenziale non può contestarsi il reato di epidemia colposa al datore di lavora che ometta colposamente  il rispetto  l’adozione dei protocolli di sicurezza per impedire la diffusione del Covid-Sars2; tale reato sarebbe ipotizzabile solo qualora un individuo ,con dolo e condotta commissiva, diffondesse scientemente il virus.

Conclusioni

Per quanto  non sia possibile, in astratto, scongiurare qualsiasi rischio connaturato allo svolgimento stesso di una qualsiasi attività imprenditoriale, nel caso specifico del COVID 19 non vi è alcuna responsabilità penale o civile del datore di lavoro lì dove costui rispetti tute le norme di prevenzione dettate dai protocolli e dalle ordinarie disposizioni in materia di sicurezza sul lavoro e fa tutto ciò che è necessario ai sensi delle conoscenze tecniche del momento per evitare che ci sia questo effetto, al datore non si può chiedere di più.

Nel caso delle strutture ricettive e affini,  il datore di lavoro sarà tenuto a rispettare tutti i protocolli atti alla tutela del cliente e dei lavoratori; le categorie più a rischio saranno, come riconosciuto dall’INAIL quelle del front office, addetti alle pulizie e camerieri di sala, e proprio per tutelare queste categorie , interviene il precetto della legge 24 Aprile 2020 n.27, affinchè queste possano vedersi riconosciuto un indennizzo, per un infortunio per il quale sarebbe praticamente impossibile la prova del nesso causale. Al tempo stesso, possiamo dire che, proprio per l’impossibilità di provare che la malattia sia stata contratta con certezza durante l’orario lavorativo, il datore di lavoro, una volta dimostrato il rispetto di tutti gli oneri ed adempimenti dovuti per legge, potrà considerarsi esente da ogni responsabilità civile o penale, come chiarito anche dall’INAIL in data 15.05.2020: 

“L’infortunio sul lavoro per Covid-19 non è collegato alla responsabilità penale e civile del datore di lavoro:Il datore di lavoro risponde penalmente e civilmente delle infezioni di origine professionale solo se viene accertata la propria responsabilità per dolo o per colpa”

ROMA – In riferimento al dibattito in corso sui profili di responsabilità civile e penale del datore di lavoro per le infezioni da Covid-19 dei lavoratori per motivi professionali, è utile precisare che dal riconoscimento come infortunio sul lavoro non discende automaticamente l’accertamento della responsabilità civile o penale in capo al datore di lavoro.
Sono diversi i presupposti per l’erogazione di un indennizzo Inail per la tutela relativa agli infortuni sul lavoro e quelli per il riconoscimento della responsabilità civile e penale del datore di lavoro che non abbia rispettato le norme a tutela della salute e sicurezza sul lavoro. Queste responsabilità devono essere rigorosamente accertate, attraverso la prova del dolo o della colpa del datore di lavoro, con criteri totalmente diversi da quelli previsti per il riconoscimento del diritto alle prestazioni assicurative Inail.
Pertanto, il riconoscimento dell’infortunio da parte dell’Istituto non assume alcun rilievo per sostenere l’accusa in sede penale, considerata la vigenza in tale ambito del principio di presunzione di innocenza nonché dell’onere della prova a carico del pubblico ministero. E neanche in sede civile il riconoscimento della tutela infortunistica rileva ai fini del riconoscimento della responsabilità civile del datore di lavoro, tenuto conto che è sempre necessario l’accertamento della colpa di quest’ultimo per aver causato l’evento dannoso.
Al riguardo, si deve ritenere che la molteplicità delle modalità del contagio e la mutevolezza delle prescrizioni da adottare sui luoghi di lavoro, oggetto di continuo aggiornamento da parte delle autorità in relazione all’andamento epidemiologico, rendano peraltro estremamente difficile la configurabilità della responsabilità civile e penale dei datori di lavoro”.

Articolo a cura dell’Avv.Rita Scialdone

 

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